11 avril 2024

Par un jugement du 10 avril 2024, le tribunal administratif, saisi par la société Electricité de France, candidate évincée, a annulé le lot n° 1 d’un accord-cadre conclu le 12 avril 2021 entre un groupement de commandes constitué par huit collectivités territoriales et établissements publics palois, et trois fournisseurs d’électricité.

Les documents de consultation du marché prévoyaient d’inclure un mécanisme de valorisation des certificats d’économies d’énergie (CEE), selon le dispositif créé par la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique (loi POPE).

Ce dispositif constitue l’un des principaux instruments de la politique de maîtrise de la demande énergétique. Il repose sur une obligation triennale de réalisation d’économies d’énergie imposée par les pouvoirs publics aux fournisseurs d’énergie (les « obligés »). Ceux-ci sont ainsi incités à promouvoir activement l’efficacité énergétique auprès des consommateurs d’énergie : ménages, collectivités territoriales ou professionnels. En fin de période, les vendeurs d’énergie obligés doivent justifier de l’accomplissement de leurs obligations par la détention d’un montant de certificats équivalent à ces obligations. En cas de non-respect de leurs obligations, les obligés sont tenus de verser une pénalité. Ils peuvent s’acquitter de leurs obligations en faisant l’acquisition de CEE auprès de personnes morales qui peuvent se les voir attribuer lorsqu’elles réalisent des opérations d’économie d’énergie.

Le tribunal a relevé que le règlement de consultation de la procédure de passation de l’accord-cadre indiquait que les offres présentées par les candidats seraient notamment appréciées au regard de leur capacité à « valoriser » les CEE générés par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de marchés de travaux, afin de les déduire des factures d’électricité.

Il a rappelé qu’en vertu des principes d’universalité et de non-compensation régissant les finances publiques, d’une part, les recettes publiques que constitue la valorisation des CEE ne pouvaient être affectées au paiement de sommes dues par les membres du groupement de commandes. D’autre part, aucune compensation ne pouvait être invoquée à l’encontre des personnes publiques en ce qui concerne les créances détenues par elles et les créances détenues sur elles par les tiers.

Constatant que la mise en œuvre du mécanisme de valorisation demandé par le pouvoir adjudicateur conduisait à céder les CEE, générés dans le cadre de marchés de travaux, aux fournisseurs d’énergie titulaires du contrat dans le cadre de marchés de fourniture d’électricité, et à opérer par suite une compensation illégale, et par ailleurs, à affecter les produits de cession des CEE au paiement de factures d’électricité, en méconnaissance du principe de non-affectation des recettes découlant du principe d’universalité budgétaire, le tribunal a estimé qu’un tel critère de sélection des offres, en raison de l’atteinte portée à l’ordre public financier, était constitutif d’un vice d’une particulière gravité, ce qui justifiait l’annulation du contrat.

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